商業(yè)秘密九問
商業(yè)秘密九問
商業(yè)秘密是中美貿(mào)易戰(zhàn)的核心問題，也是企業(yè)對外合作和員工流動所面臨的重要風險點，同時也是侵權(quán)后果非常嚴重的一種法律問題。近年來，隨著中國經(jīng)濟快速發(fā)展和對外商業(yè)合作不斷擴大，商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)成長過程中不得不關(guān)注的重要法律問題，無數(shù)的例子說明，商業(yè)秘密處理不當，會給企業(yè)和個人帶來嚴重危害甚至是毀滅性的打擊。
本文列舉商業(yè)秘密法律實物中最容易引起誤解的九個問題，并給出明晰的答案，起到拋磚引玉的作用，希望引起大家對商業(yè)秘密的充分重視。
(一)保密的東西一定是商業(yè)秘密嗎？
《反不正當競爭法》第九條對商業(yè)秘密給出了明確定義：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！边@個定義是商業(yè)秘密確權(quán)的法律依據(jù)。要成為商業(yè)秘密，必須同時具備三個條件：“不為公眾知悉”、“具有商業(yè)價值”和“采取了保密措施”，這三個條件就是構(gòu)成商業(yè)秘密的三要件，簡稱“秘密性”、“價值性”和“保密性”，其中“不為公眾所知悉”（秘密性）是商業(yè)秘密的核心要件，這里的“公眾”并非普通民眾，而是“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”。由以上分析可知：保密的東西并不一定是商業(yè)秘密，關(guān)鍵要看它是否符合商業(yè)秘密三要件，只有符合商業(yè)秘密三要件的東西才能成為商業(yè)秘密。
(二)客戶信息是否屬于商業(yè)秘密？
2020年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》）第一條明確規(guī)定“客戶信息”屬于商業(yè)秘密。這里所稱的客戶信息，“包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習慣、意向、內(nèi)容等信息”。《商業(yè)秘密規(guī)定》第二條對客戶信息又做了兩個保護例外的規(guī)定：“當事人僅以與特定客戶保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系為由，主張該特定客戶屬于商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應(yīng)當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密?！?/span>
從以上表述可以看出：客戶信息是否屬于商業(yè)秘密，還是要看客戶信息是否滿足商業(yè)秘密確權(quán)的三要件，只有滿足三要件才能判定為商業(yè)秘密。一般性的公知性客戶信息并不能作為商業(yè)秘密來保護，只有經(jīng)營者與該特定客戶擁有區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息才能作為商業(yè)秘密來保護。
(三)人才自遠方來，有風險乎？
在全球化競爭格局之下，人才是各國所必爭的核心資源，不少企業(yè)以及科研院所、創(chuàng)業(yè)園區(qū)、院校等事業(yè)單位都在引進海外人才，但是引進者必須要考慮的一件事“人才自遠方來，有風險乎？
事實上，在引進人才過程中觸碰商業(yè)秘密侵權(quán)的概率是非常高的，下面是國內(nèi)一家咨詢公司對員工流動引發(fā)的商業(yè)秘密泄密情況統(tǒng)計：
50％的專業(yè)人士承認：跳槽時會帶走公司資料；
80％的企業(yè)喜歡：直接挖人或挖團隊，減少研發(fā)周期；
90%的商業(yè)秘密刑事案件與人才跳槽有關(guān)；
80%以上的商業(yè)秘密外流案件是由內(nèi)部員工引起的。
因此，公司在引進人才時，一定要做好商業(yè)秘密合規(guī)化管理，尤其是引進國外人員時，除了要了解其工作背景和技術(shù)來源外，還要了解其所在國的相關(guān)法律制度。中美兩國在商業(yè)秘密法律保護規(guī)定存在不少差異，利用中國法律審核沒有問題情況下，仍存在可能侵犯美國《經(jīng)濟間諜法案》的可能性。美國的《經(jīng)濟間諜法案》規(guī)定的“商業(yè)秘密”內(nèi)容非常廣泛，幾乎包括了各種形式的秘密性資料和有關(guān)信息。其次《經(jīng)濟間諜法案》有域外效力，只要是美國公司或者犯罪環(huán)節(jié)中的一個行為在美國完成，處于這個犯罪過程中的人，哪怕從未進入過美國國境，也會被起訴，并且這個起訴是保密的，很有可能在旅居國外時，被美國秘密抓捕。一旦發(fā)生這種事情，公司就會遭受巨大的經(jīng)濟損失，甚至是毀滅性打擊。
(四)商業(yè)合同中保密條款重要嗎？
與商業(yè)秘密相關(guān)的法律除了競爭法之外還有合同法等法律。如果說《反不正當競爭法》是從“公的管制”角度保護商業(yè)秘密，那么《合同法》則更多是在“私的自治”框架內(nèi)為權(quán)利人提供救濟。雖然兩者的視角不同，適用場景亦有所區(qū)別，但是如同違約責任與侵權(quán)責任是利益受損方可以選擇請求加害方承擔的兩種民事責任一樣，合同法是權(quán)利人可以在競爭法外選擇的另一救濟路徑，而該路徑特有的價值應(yīng)當引起我們的充分重視。
選擇合同法進行商業(yè)秘密保護有如下好處：
合同法保護路徑中，保密義務(wù)得以事先約定，使得合同當事人對于保密信息的范圍、侵害行為的邊界、侵害行為的后果等均有了明確的預(yù)期（注意保密條款簽訂的合理性）；
競爭法使用需要經(jīng)過商業(yè)秘密確權(quán)后才有保護效力；但是合同法無需經(jīng)過確權(quán)，合同所約定的保密信息無論是否構(gòu)成競爭法下的商業(yè)秘密，都將得到保護（充分利用合同法對商業(yè)秘密保護的便捷性）；
合同法對商業(yè)秘密的保護范圍更加寬泛（加大了保密范圍，保護力度增加）。
當然，如果當事人認為商業(yè)合同簽訂賠償金額不合理，仍可以進一步提起訴訟調(diào)整賠償金額，但畢竟存在不被調(diào)整和時間成本。因此，無論何種情況，充分重視商業(yè)合同中保密協(xié)議合理性都是非常重要的。
(五)不為公眾知悉的判定時間點為何時？
當發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)時，按照商業(yè)秘密三要件確權(quán)是最重要環(huán)節(jié)，其中不為公眾所知悉的時間點確定存在不少爭議。這是因為不為公眾所知悉存在三個時間點：雙方合同簽訂時間、發(fā)生侵權(quán)時間和發(fā)生訴訟時間，不同的時間點可能會帶來截然不同判定結(jié)果，因此不為公眾所知悉的時間點的確定非常重要。
在2020年《商業(yè)秘密規(guī)定》沒有出臺之前，這個地方并未明確規(guī)定，出現(xiàn)了不少判定爭議。2020年《商業(yè)秘密規(guī)定》對此做了明確規(guī)定：“權(quán)利人請求保護的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的”。此規(guī)定明確規(guī)定了商業(yè)秘密不為公眾知悉的時間節(jié)點是為被訴侵權(quán)行為發(fā)生時間。
(六)商業(yè)秘密侵權(quán)的方式有哪些？
商業(yè)秘密侵權(quán)行為可分為三類：第一類是以不正當手段獲得商業(yè)秘密的行為；第二類是合法手段知悉的商業(yè)秘密后違反權(quán)利人商業(yè)秘密約定的行為；第三類是間接使用前兩種行為獲得的商業(yè)秘密行為。
《反不正當競爭法》第九條明確了下列行為為侵犯商業(yè)秘密的手段。
(一) 以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(二) 披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(三) 違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;
(四) 教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。
第一款為以不正當手段獲得權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，條例沒有窮舉所有的侵權(quán)行為，從另一個方面來看，在排除正當手段外的手段均為不正手段，正當手段有獨立研發(fā)、反向工程獲取、從公開的文獻（專利、論文等）得到、從公開使用或展出的產(chǎn)品中觀察獲得等。
第二款是第一種行為的補充，通常是第一種行為的目的，侵權(quán)人在用不正當手段獲得商業(yè)秘密后，如果不進一步的使用或允許他人使用，難易獲得經(jīng)濟利益。
第三款則是通過合法獲得商業(yè)秘密后產(chǎn)生侵權(quán)行為的規(guī)定。主要針對的是因工作需要而知悉商業(yè)秘密的職工，商業(yè)秘密權(quán)利人的商務(wù)合作人、服務(wù)提供人等。以違反了合同保密條款產(chǎn)生的侵權(quán)行為。
第四款為間接侵犯商業(yè)秘密的行為，第三人在明知或應(yīng)知商業(yè)秘密系由非法手段得來，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。
(七)合法獲取商業(yè)秘密的手段有哪些？
《商業(yè)秘密規(guī)定》第十四條規(guī)定：“通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當認定不屬于反不正當競爭法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱的反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。被訴侵權(quán)人以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持?！?/span>
通過《商業(yè)秘密規(guī)定》十四條可以看出，獲取商業(yè)秘密的合法方式非常有限，除了“自行開發(fā)研制”就是“反向工程”了?！白孕虚_發(fā)研制”大家容易理解，對于“反向工程”大多數(shù)人比較陌生或者僅僅停留在字面意思的理解上，那我們就芯片領(lǐng)域為例來說說反向工程。
芯片反向工程起源于美國硅谷，美國同時也是使用反向工程使用最多的國家。上世紀70年代，隨著芯片工藝的快速演進和芯片規(guī)模的急劇膨脹，美國、日本、歐洲等國家上先后出現(xiàn)了專業(yè)的芯片反向工程服務(wù)公司，其中不乏像TechInsights這樣的上市企業(yè)。這些專業(yè)服務(wù)公司為蘋果、高通、美光、英特爾等芯片大廠提供了大量服務(wù)，這些服務(wù)被廣泛用于技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)品規(guī)劃、良率提升和知識產(chǎn)權(quán)保護等多個方面。我國的芯片反向工程起步較晚，但后勁十足。1998年上海圣景成立，成為中國大陸第一家專業(yè)的芯片反向工程服務(wù)公司。2002年北京芯愿景成立，至今已經(jīng)發(fā)展成為業(yè)內(nèi)非常知名的反向工程服務(wù)公司。中國的反向工程服務(wù)公司雖然成立較晚，但剛好趕上EDA軟件和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大發(fā)展時期，在技術(shù)上具有較強的后發(fā)優(yōu)勢。雖然在市場和商業(yè)運作能力方面與國際知名公司還有較大差距，但是借助于技術(shù)優(yōu)勢，中國專業(yè)反向工程服務(wù)公司在國際舞臺上也已嶄露頭角，是一支不容忽視的力量。這些公司的服務(wù)在幫助國內(nèi)集成電路企業(yè)實施技術(shù)突破和技術(shù)趕超、提升芯片良率、改進制造工藝、保護集成電路知識產(chǎn)權(quán)、應(yīng)對國際專利糾紛、甚至國家集成電路安全可信保障等方面發(fā)揮非常重要的作用,是集成電路產(chǎn)業(yè)鏈中重要一環(huán)。目前，我國集成電路產(chǎn)業(yè)正處于突破核心技術(shù)瓶頸、構(gòu)建自主可控產(chǎn)業(yè)鏈的關(guān)鍵階段，充分理解和應(yīng)用反向工程，有利于我國芯片企業(yè)更好地應(yīng)對美國技術(shù)封鎖和打壓，更好地適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)層面的國際競爭，具有重要的現(xiàn)實意義。
(八)通過反向工程獲取商業(yè)秘密為什么是合法的？
首先我們了解一下什么是反向工程，提起反向工程，絕大多數(shù)人只能給出望文生義的解釋。其實反向工程有明確的法律定義的。我國2007年公布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第十二條對反向工程也有明確法律表述：“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、(二)項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱‘反向工程’，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。”
在這個定義中規(guī)定了反向工程開展的前提條件：反向工程實施者必須有從“公開渠道獲取的產(chǎn)品”，這是因為反向工程是公民財產(chǎn)權(quán)中處分權(quán)的行使，具有天然的合法性，但前提條件是反向工程實施者必須合法擁有被反向產(chǎn)品的財產(chǎn)權(quán)。因此反向工程中使用的產(chǎn)品必須是通過公開渠道取得，建議保留產(chǎn)品購買時的發(fā)票等信息，可以作為反向工程權(quán)利行使的憑據(jù)。
對于商業(yè)秘密而言，反向工程起到的積極作用遠不止合法獲取商業(yè)秘密這樣的好處。其實在反向工程在商業(yè)秘密上是打破壟斷、提升社會和公眾利益的利器。商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)不可能得到絕對的、無限期保護，反向工程就是商業(yè)秘密私權(quán)與公共利益之間的平衡器。如果沒有反向工程，商業(yè)秘密一定會成為永遠的秘密。任何人都會認為，商業(yè)秘密是權(quán)利最好的保護方式，人們沒有意愿再去申請有保護期限、同時還需把技術(shù)公之于眾的專利來保護自己權(quán)利。最終，行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)一定會形成壟斷，且永遠無法打破。以在集成電路行業(yè)為例，我們知道，處于絕對領(lǐng)先地位的公司絕大部分均是美國企業(yè)。如果不充分發(fā)揮反向工程的作用，美國集成電路企業(yè)將永遠處于壟斷地位，中國集成電路實現(xiàn)超越的夢想將會無限期拉長。
通過反向工程獲取的商業(yè)秘密不僅是合法的，而且通過反向工程獲取的商業(yè)秘密還可以作為自己商業(yè)秘密使用。這是因為，商業(yè)秘密從本質(zhì)上講是一種法益，其約束力僅限于簽訂了保密協(xié)議方，對于其他方可以完全不受商業(yè)秘密的限制，因此利用反向工程獲取的商業(yè)秘密，只要商業(yè)秘密還沒有被公開，當然可以作為自己的商業(yè)秘密使用。
(九)為什么專利侵權(quán)賠錢了之，商業(yè)秘密侵權(quán)卻要判刑？
通常情況下，專利侵權(quán)為民事責任，雙方可通過支付授權(quán)費而私下和解，或由司法機關(guān)判賠侵權(quán)賠償金，總之金錢可以搞定一切。但是對于商業(yè)秘密侵權(quán)而言，如果給被侵權(quán)方造成30萬元損失或獲利達到30萬元即可對侵權(quán)者入刑，其實30萬元損失是很容易達到，因此商業(yè)秘密侵權(quán)通常都伴隨著刑事處罰。
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十三條侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準修改為：侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一) 給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在三十萬元以上的；
(二) 因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；
(三) 直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；
(四) 其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。
最近比較熱的一個案例就是：前蘋果公司自動駕駛研發(fā)工程師張曉浪對竊取商業(yè)秘密的指控認罪，最終可能面臨最高10年刑事判刑和25萬美元的民事罰款。由此可見，各國對商業(yè)秘密侵權(quán)的處罰還是非常嚴厲的，希望企業(yè)和員工應(yīng)該充分重視商業(yè)秘密，增強商業(yè)秘密的保護意識。
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